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2014/03/26 Whistleblowing - verpfeifen oder schweigen?
Mag.jur. Jacqueline Kachlyr
Whistleblowing bis dato nicht legaldefiniert - Strafrecht sieht Handlungspflicht des Arbeitnehmers vor - Straffreiheit trotz Unterlassens der Anzeige? - Verletzt der "Whistleblower" seine „Pflicht zu Schweigen“? - Fahrlässigkeit kann zur Entlassung führen

Whistleblowing bis dato nicht legaldefiniert

Whistleblowing gewinnt immer mehr an Bedeutung - dies vor allem durch die Einrichtung diverser Whistleblowing-Hotlines und deren Vermarktung. Whistleblowing bedeutet wörtlich übersetzt „Aufdecken“ oder „Verpfeifen“. Die deutsche Übersetzung beschreibt das junge Phänomen schon sehr gut.

Rechtlich gesehen, gibt es aber bis dato weder ein „Whistleblowing-Gesetz“, noch eine diesbezügliche Legaldefinition. Kurz & prägnant kann Whistleblowing wie folgt definiert werden: „Der Whistleblower gibt Informationen wie Missstände und/oder strafbares Verhalten von Mitarbeitern oder Arbeitgebern - an eine interne Stelle oder externe Behörde weiter“.

Dabei zeigt sich, dass sich Arbeitnehmer, die vom strafrechtlichen Verhalten ihres Arbeitgebers erfahren haben, in einer rechtlich zwiespältigen Situation befinden. Einerseits könnte sie die Pflicht treffen zu handeln, um selbst einer strafrechtlichen Verfolgung wegen der Unterlassung der Verhinderung einer Straftat zu entgehen. Andererseits hat der Arbeitnehmer die Interessen des Arbeitgebers zu wahren und die Anzeige der Straftat könnte, wenn sie nicht das schonendste Mittel darstellt, zur Entlassung des Arbeitnehmers führen.

Strafrecht sieht Handlungspflicht des Arbeitnehmers vor

Wenn davon ausgegangen wird, dass der Arbeitgeber tatsächlich ein strafbares Verhalten gesetzt hat, so ist zunächst § 286 Strafgesetzbuch (StGB) zu beachten. § 286 StGB regelt die Unterlassung der Verhinderung einer mit Strafe bedrohten Handlung.  Abs. 1 hält fest, dass derjenige, der es vorsätzlich unterlässt, eine mit Strafe bedrohte Handlung eines Anderen zu verhindern, zu bestrafen ist. Die vorsätzliche Tat des Anderen muss zumindest versucht worden sein, die strafbare Handlung muss mit einer ein Jahr übersteigenden Freiheitsstrafe bedroht sein und die vorsätzliche Tat des Anderen muss unmittelbar bevorstehen oder schon begonnen haben, sie darf aber noch nicht vollendet sein, da hierbei keine Verhinderung mehr möglich ist.

In § 286 StGB wird ausdrücklich die Möglichkeit der Benachrichtigung der (zur Strafverfolgung befugten) Behörde festgehalten, wenn durch die Benachrichtigung die Straftat verhindert werden kann.
Unter gewollter Außerachtlassung der Überlegungen in Zusammenhang mit dem Versuch und jenen zu den zeitlichen Momenten in dieser Bestimmung, ist grundsätzlich die Strafbarkeit bei der Unterlassung der Verhinderung einer mit Strafe bedrohten Handlung normiert. Aus strafrechtlicher Sicht könnte sich hieraus für den Arbeitnehmer eine Handlungspflicht ergeben.

Straffreiheit trotz Unterlassens der Anzeige?

§ 286 Abs. 2 StGB legt fest, wann das Unterlassen einer Anzeige nicht zu bestrafen ist. Relevant könnte in erster Linie Ziffer 1 sein, wenn nämlich die Verhinderung oder Benachrichtigung „nicht leicht und ohne sich oder einen Angehörigen der Gefahr eines beträchtlichen Nachteils auszusetzen“, möglich war. Was allerdings unter einem beträchtlichen Nachteil zu verstehen ist, sagt uns das Gesetz leider nicht, auch hier wird es wieder maßgeblich auf die Umstände des Einzelfalls ankommen. Ob die drohende Beeinträchtigung wirtschaftlicher Interessen, zB die Vermögenseinbuße durch Jobverlust, ein beträchtlicher Nachteil ist, kann pauschalierend nicht gesagt werden. Bei den Überlegungen zu dem Begriff des beträchtlichen Nachteils verweisen sowohl Judikatur als auch Lehre auf die Überlegungen zum entschuldigenden Notstand - bei Vorliegen der Voraussetzungen kann ein Straftäter straffrei werden.

Zu dieser Thematik judizierte der Oberste Gerichtshof (OGH) in 12Os186/85 in concreto folgendes: Es handle sich bei der Entschuldigungsmöglichkeit des § 286 Abs. 2 Ziffer 1 um einen „auf den allgemeinen Schuldmaßstab des maßgerechten Menschen (§ 10 Abs 1 StGB) bezogener Entschuldigungsgrund (…). § 286 Abs 2 Z 1 StGB setzt wesensmäßig demnach eine Fallkonstellation voraus, in welcher auch ein mit den rechtlich geschützten Werten angemessen verbundener Mensch in der Situation des Täters nicht anders handeln hätte können. Daher müssen, will man dem Wesen des in Rede stehenden Entschuldigungsgrundes gerecht werden, die in § 286 Abs 2 Z 1 StGB normierten näheren Voraussetzungen der Straflosigkeit der Nichtverhinderung einer mit Strafe bedrohten Handlung in diesem Sinn ausgelegt werden. Dabei kommt es nicht auf das subjektive Empfinden des Täters an, entscheidend ist vielmehr ein objektiv-normativer Maßstab.“

Der OGH hat zum Entschuldigungsgrund bspw. judiziert, dass ein solcher dann nicht gegeben ist, wenn lediglich eine Verärgerung des Arbeitgebers zu befürchten ist, nicht aber eine Entlassung. Ebenso wenig sei man entschuldigt, wenn der Dienstnehmer auf die Einnahmen aus dem Arbeitsverhältnis nicht angewiesen ist. (vgl. die Ausführungen in EvBl 1968/101). Dennoch besteht grundsätzlich die Möglichkeit, dass der Täter aufgrund von Unzumutbarkeit des Tätigwerdens entschuldigt ist und sohin straffrei ausgeht.

Verletzt der "Whistleblower" seine „Pflicht zu Schweigen“?

Wie bereits eingangs erwähnt, ist das Arbeitsverhältnis ein besonders. Neben der Pflicht des Arbeitnehmers zur Erbringung der Arbeitsleistung, besteht dem Arbeitgeber gegenüber auch noch eine so genannte Treuepflicht. Grundsätzlich wird darunter die Pflicht des Arbeitnehmers verstanden, den Arbeitgeber vor Schäden zu bewahren und zu warnen, sowie die Pflicht dem Arbeitgeber keine Schäden zuzufügen. Man kann auch von der Pflicht zur Wahrung von Interessen des Arbeitgebers sprechen.
Man könnte daher berechtigterweise davon ausgehen, dass den Arbeitnehmer eine „Pflicht zum Schweigen“ trifft.

Der OGH hat in 9ObA118/00v judiziert, dass den Arbeitnehmer auch ohne Verschwiegenheitsvereinbarung bezüglich der geheimhaltungswürdigen Interessen eine Schweigepflicht trifft. Ausdrücklich hat der OGH jedoch ausgesprochen, dass dies nicht für gesetzwidriges - sohin auch für strafgesetzwidriges - Verhalten gelten kann. Der Arbeitnehmer ist also berechtigt, Anzeige zu erstatten oder strafbares Verhalten sonst einer Behörde zur Kenntnis zu bringen. Ebenso wurde jedoch ausgesprochen, dass der Arbeitnehmer, aufgrund des oftmals erwähnten besonderen Vertrauensverhältnisses, schonend vorzugehen hat; die Strafanzeige sollte also ultima ratio sein. In einem solchen Fall wäre eine Entlassung wohl unzulässig. Eine Entlassung ist nach Judikatur des OGH nur dann gerechtfertigt, wenn die Anschuldigungen „haltlos und subjektiv unbegründet sind“.

Der Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit könnte aber auch dann gegeben sein, wenn zwar der Arbeitgeber tatsächlich die strafbare Handlung gesetzt hat, der Arbeitnehmer jedoch nicht in möglichst schonender Form vorgegangen ist, obwohl dies möglich gewesen wäre und dem Arbeitgeber hierdurch ein beträchtlicher Schaden entstanden ist.

Unbestritten ist eine Entlassung eines Arbeitnehmers, der nur aufgrund eines nicht weiter untersuchten Verdachts, Strafanzeige oder Ähnliches erstattet (vgl. hierzu jedenfalls die Entscheidung des OGH zu 8ObA66/06y). Auch die fahrlässige Weitergabe von Falschinformationen kann den Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit bilden.

Resümee

Festzuhalten ist, dass aus strafrechtlicher Sicht durch das Unterlassen der Verhinderung einer Straftat, selbst strafrechtlich relevantes Verhalten gesetzt wird.
Auf der anderen Seite kann das „Anschwärzen“ des eigenen Arbeitgebers unter bestimmten Umständen zur Entlassung aufgrund von Vertrauensunwürdigkeit führen. Diese Situation erscheint insgesamt sehr unbillig, auch wenn eine Entlassung im Einzelfall nicht ausgesprochen würde, oder vielleicht im Einzelfall ein Whistleblower straffrei ausgehen könnte.

Gerade diese Unbilligkeit, als auch die Komplexität dieser Materie, sowie die daraus resultierende Unsicherheit, macht es notwendig, dass der Gesetzgeber hier regulatorisch eingreift, um Rechtssicherheit für Whistleblower und andere Betroffene zu schaffen.

mehr --> DSK genehmigt Weitergabe von "whistle blowing"-Daten in die USA
mehr --> Whistleblowing trotz Auflagen problematisch
Archiv --> ftp://ftp.freenet.at/beh/OGH_8ObA66_06y.pdf
Archiv --> ftp://ftp.freenet.at/beh/OGH_12Os186_85.pdf
Archiv --> ftp://ftp.freenet.at/beh/OGH_9ObA118-00v.pdf

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